A prisão preventiva tem como característica básica a garantia do normal andamento do processo, tornando possível a efetividade da decisão prolatada.
Conforme pode se extrair da própria análise conceitual, a prisão preventiva deve ser utilizada somente em situações excepcionais. Por isso, sua aplicação deve estar adstrita aos pressupostos e requisitos taxativamente previstos no Código de Processo Penal, ou seja, para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indício suficiente de autoria.
Além disso, o decreto prisional deve estar sedimentado em circunstâncias e motivos concretos amparados pela legislação que autorizem a decretação dessa modalidade de prisão.
Sob este prisma, Durigon Schneider entende que “a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro daquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara”.
Pelo exposto, é possível compreender a finalidade da preventiva, qual seja garantir o regular andamento processual, quando estiver presente o fumus delicti, ou seja, a aparência do delito que, no processo cautelar, é relativo à prova da existência do crime e os indícios de autoria, e o periculum in mora que, para o processo penal, constitui o periculum libertatis, cujo significado diz respeito ao perigo que o acusado apresenta para a sociedade por estar solto.
O conceito de garantia da ordem pública e da ordem econômica são conceitos semelhantes e na ótica de Nucci, compreende “a necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito”.
No que diz respeito aos fundamentos de caráter instrumental, isto quer dizer, àqueles que se estão destinados a resguardar o processo propriamente dito, temos a conveniência da instrução criminal e a garantia da aplicação da lei penal.
Por conveniência da instrução criminal, entende Eugênio Pacelli que trata-se da “perturbação ao regular andamentos do processo”, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos, ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal.
Assim, por este fundamento entende-se a necessidade do processo penal em continuar sem perturbação por parte do acusado, para que seja possível chegar à verdade real dos fatos.
No que tange à garantia da aplicação da lei penal, verifica-se a garantia de que a finalidade útil do processo seja atingida, ou seja, caso haja iminente e concreto risco de fuga por parte do acusado, torna-se cabível a aplicação da prisão preventiva.
É importante ressaltar que não basta a mera menção aos fundamentos acima expostos, é necessário uma fundamentação de acordo com o caso concreto, para que não haja uma decretação arbitrária e que seja de acordo com os artigo 5º, LXI da Constituição Federal e o 315 do Código de Processo Penal, ou seja, de acordo com o princípio da fundamentação das decisões, já que “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada”.
Além dos requisitos fáticos, é necessário levar em consideração, no momento da decretação da prisão preventiva, os requisitos normativos elencados no artigo 313 do Código de Processo Penal, cujo intuito é coibir que a medida cautelar seja mais gravosa que a pena prevista no tipo penal.
Por isso, a mera repetição dos termos legais pelo julgador, bem como o uso dos conceitos genéricos sem a devida correlação com a situação de fato, torna a prisão arbitrária e resulta em constrangimento ilegal, pois configura uma afronta aos os princípios norteadores do processo penal e do Estado Democrático de Direito.
Neste diapasão, no momento da decretação da prisão preventiva devem ser levados em consideração os critérios de admissibilidade dessa modalidade de prisão que compreendem os crimes dolosos punidos com pena igual ou superior a quatro anos, ou seja, está afastada a aplicabilidade da prisão preventiva para crimes culposos e crimes com pena inferir a quatro anos
Neste ínterim, o legislador não achou razoável que o acusado ficasse preso nos casos de crimes menos graves, podendo ao final ser condenado a pena inferior ao tempo que passou preso provisoriamente. No entanto, não é totalmente excluída a prisão preventiva nos casos de crimes menos gravosos, isto porque, é possível aplicá-la quando houver dúvidas sobre a identidade do acusado ou quando o mesmo não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, ou ainda quando estiver presente algum de seus requisitos autorizadores.
Ainda, se o acusado tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, além dos crimes relativos à violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir as medidas protetivas de urgência.
Vistos os requisitos e fundamentos da prisão preventiva, faz-se mister o entendimento do doutrinador Eugênio Pacelli ao determinar duas características para a prisão preventiva, essenciais para que a mesma atinja sua finalidade. O mesmo afirma que a prisão cautelar é “autônoma, podendo ser decretada independente de qualquer outra providência cautelar anterior; e […] subsidiária, ao ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta”.
Desta maneira, tem-se que a prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer momento do inquérito ou do processo. Do mesmo modo, poderá ser revogada a qualquer instante, desde que subsistam os motivos que levaram a sua decretação.
Sendo a prisão preventiva a ultima ratio, a Lei nº 12.403 foi publicada no dia 04 de maio de 2011, e trouxe inovações ao Código Penal Brasileiro, entre outras, o instituto das medidas cautelares. O intuito da lei foi reiterar o caráter excepcional da prisão preventiva, para tanto, alterou o conteúdo do artigo 319 do Código de Processo Penal, além de outros dispositivos, trazendo medidas cautelares diversas e alternativas à prisão, como por exemplo o comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se da comarca; monitoração eletrônica e outros.
As medidas cautelares são utilizadas com base no binômio necessidade-adequação, trazidos no artigo 282 do Código de Processo Penal, pois, apesar de não afetar a liberdade física do acusado, não deixam de representar uma restrição à liberdade individual. A observância desse binômio permite a aplicação compatível da medida cautelar com as peculiaridades do caso concreto.
O critério da necessidade diz respeito à possibilidade de a ausência da medida causar prejuízo, ainda que indiretamente, à sociedade ou ao efetivo andamento do processo. Por isso, havendo risco de fuga ou prejuízo para a instrução criminal o juiz deve determinar a prisão preventiva, caso contrário pode determinar a aplicação de medida cautelar alternativa e menos gravosa.
No que tange à adequação, são levadas em consideração, como já foi visto, a gravidade do crime, as circunstâncias de fato e as condições pessoais do acusado. Percebe-se que, de forma indireta, o critério da adequação se relaciona com os requisitos da prisão preventiva. Porém, conforme Nucci, a avaliação da aplicação das medidas cautelares “Faz-se em gradação: quando muito grave, associado a outros elementos, opta-se pela prisão cautelar; quando de média gravidade, pode se impor medida cautelar”.
Assim, a observância do binômio necessidade-adequação ratifica a excepcionalidade da prisão cautelar, pois permite a aplicação das medidas cautelares de forma individualizada, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto e as características pessoais do acusado.
Por isso, a Lei nº 12.403/2011 não exclui as possibilidades de aplicação da prisão preventiva, apenas se mostra como uma forma de garantir a sua excepcionalidade.
Nesse contexto, ensina Aury Lopes Júnior que “as medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como consequência, a eficaz aplicação do poder de penar. São medidas destinadas à tutela do processo”.
Portanto, a nova redação do artigo 319 do Código de Processo Penal teve como intuito salvaguardar a jurisprudência dominante dos tribunais superiores, cujo sentido era preservar a utilização da prisão preventiva somente como ultima ratio, visto que só poderá ser usada quando presentes seus requisitos taxativamente previstos e quando não forem suficientes as medidas do referido artigo.
Fabianne Barbosa Silva
Advogada Especialista em Direito de Família e Criminal
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